Rol de atividades poluidoras é competência do CONAMA e não do ente local
Por que ato estadual ou municipal não pode ampliar o complemento da norma administrativa em branco do operar sem licença
O rol de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras que completa o tipo administrativo do operar sem licença é definido pelo CONAMA, órgão federal colegiado. Ato estadual ou municipal não pode ampliar esse rol. Quando o ente local acrescenta atividades por conta própria, cria hipótese de infração sem respaldo legal e invade competência federal, o que retira do auto de infração a base normativa que ele precisa ter.
A definição das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras que complementa a norma administrativa em branco tipificadora do operar sem licença compete ao CONAMA, órgão federal colegiado, não podendo ser ampliada por ato estadual ou municipal, sob pena de o ente local invadir a competência federal e criar, sem respaldo legal, nova hipótese de infração que também constituirá crime.
Enunciado do FONADAM, matéria Infrações e sanções administrativas.
A redação aprovada escolhe o verbo competir e o dirige a um destinatário único, o CONAMA. A escolha impõe um requisito de origem: o complemento do tipo tem fonte federal e colegiada. O enunciado não discute se determinada atividade polui de fato. Discute quem tem autoridade para dizer que uma atividade integra a lista sujeita a licenciamento.
A consequência jurídica fixada é a ineficácia da ampliação local para fins sancionatórios e, por decorrência, a fragilidade do auto de infração que nela se apoia. A finalidade está na legalidade estrita do Direito Sancionador. O administrado precisa saber, antes de agir, qual conduta é proibida, e não pode descobrir a proibição em ato de alcance local editado depois do fato.
O enunciado não retira do estado nem do município a competência para fiscalizar, tampouco a competência para licenciar atividades de impacto local. Não trata das exigências técnicas do licenciamento nem do mérito administrativo da licença. Fica de fora, ainda, a prova do potencial poluidor no caso concreto, tema que a nota explicativa do enunciado retoma e que examino adiante.
Por que a origem do rol muda o resultado da defesa?
A origem do rol muda o resultado porque o tipo administrativo do operar sem licença é incompleto por natureza. A norma sancionadora descreve a conduta de fazer funcionar estabelecimento, obra ou serviço potencialmente poluidor sem a licença exigida, e remete a outro ato a tarefa de dizer quais atividades são essas. Sem esse complemento válido, não existe conduta típica a punir.
O problema aparece com frequência em autuações de atividades que não constam do anexo da Resolução CONAMA nº 237 de 1997 e que foram incluídas por resolução de conselho estadual ou por decreto municipal. O agente de fiscalização lavra o auto de infração e capitula o operar sem licença.
A defesa que ataca apenas o mérito técnico deixa passar o vício de origem, que é anterior e mais forte.
Há um efeito adicional que raramente é percebido. A mesma conduta que configura a infração administrativa de operar sem licença corresponde ao crime do art. 60 da Lei 9.605 de 1998. Ampliar o rol por ato local significa, na prática, ampliar por via administrativa o alcance de um tipo penal, resultado que a reserva de lei federal em matéria penal não admite.
Que diferença existe entre definir o rol, licenciar e fiscalizar?
Definir o rol, licenciar e fiscalizar são competências distintas e não se confundem. A definição do universo de atividades sujeitas a licenciamento tem sede federal e colegiada. A competência para conduzir o processo de licenciamento segue a repartição da Lei Complementar 140 de 2011. A competência para fiscalizar é comum, com prevalência do ente licenciador.
| Competência | A quem cabe | Efeito sobre a autuação por operar sem licença |
|---|---|---|
| Definir quais atividades são efetiva ou potencialmente poluidoras | CONAMA, órgão federal colegiado | Fixa o complemento do tipo. Sem previsão nesse rol, falta tipicidade |
| Licenciar a atividade | Ente definido pela Lei Complementar 140 de 2011 | Define qual órgão poderia exigir a licença que se diz ausente |
| Fiscalizar e lavrar o auto de infração | Competência comum, com prevalência do ente licenciador | Define quem pode autuar, mas não amplia o rol de atividades |
| Detalhar procedimento e exigências do licenciamento local | Estado ou município, dentro do rol federal | Válido para organizar o processo, inválido para criar nova hipótese de infração |
Quais fundamentos sustentam o enunciado?
O primeiro fundamento é a legalidade sancionadora. A norma administrativa em branco é admitida, e o complemento por ato infralegal também, desde que o núcleo da conduta esteja na lei e que o complemento venha da fonte que a lei indicou. Quando outra fonte assume a tarefa, o complemento perde validade e a tipicidade não se forma.
O segundo fundamento é a repartição de competências. A Política Nacional do Meio Ambiente instituiu o CONAMA como órgão consultivo e deliberativo do sistema, e a ele atribuiu a edição de normas gerais sobre licenciamento. Conselho estadual e legislador municipal atuam dentro desse desenho, com espaço para suplementar em matéria de interesse local, sem substituir a definição geral.
O terceiro fundamento é a correspondência entre a infração administrativa e o crime. Reconhecida a identidade de conduta entre o art. 60 da Lei 9.605 de 1998 e a infração regulamentar correspondente, admitir que ato local amplie o rol equivale a admitir que ato local amplie o tipo penal.
A jurisprudência sobre norma penal em branco rejeita esse resultado de forma consistente, exigindo que o complemento provenha da autoridade indicada pela lei.
Escrevi sobre a mecânica desse tipo de norma em norma penal em branco no crime ambiental e sobre os limites do regulamento sancionador em legalidade da sanção ambiental e o Decreto 6.514. Os dois textos ajudam a montar o argumento de origem antes de discutir o mérito técnico.
O potencial poluidor pode ser presumido pelo enquadramento no rol?
O potencial poluidor não pode ser presumido pelo simples enquadramento no rol. A nota explicativa do enunciado é expressa nesse ponto. Constar da lista sujeita a licenciamento indica que a atividade demanda controle prévio, e não que a atividade concreta, no porte e na forma em que é exercida, apresente o potencial de degradação que o tipo exige como elementar.
A distinção tem consequência probatória direta. Cabe à Administração demonstrar, com elemento técnico, o potencial de degradação da atividade autuada. O agente de fiscalização que apenas transcreve o item do anexo e conclui pela tipicidade não cumpre esse ônus. Tratei do ponto correlato em laudo técnico como condição de validade da multa por poluição.
Como usar o enunciado na defesa administrativa?
O caminho começa pela identificação da fonte normativa que sustenta o enquadramento. Leia o campo de capitulação do auto de infração e localize a norma que diz que aquela atividade é potencialmente poluidora. Se a fonte for resolução de conselho estadual, decreto municipal ou portaria local, o vício de origem existe e deve ser a primeira tese da defesa.
Que passos seguir na leitura do auto de infração?
A leitura deve percorrer quatro pontos, em ordem. Primeiro, o dispositivo regulamentar da infração. Segundo, o ato que define a atividade como poluidora. Terceiro, a existência de previsão equivalente no rol federal. Quarto, os elementos técnicos juntados para demonstrar o potencial de degradação da atividade concreta.
- Verifique se a atividade autuada consta do anexo federal em vigor.
- Confronte a redação local com a redação federal, porque a diferença costuma estar no porte ou na descrição da atividade.
- Registre desde a defesa administrativa que o complemento tem origem inválida, para preservar a tese em juízo.
- Peça a produção de prova técnica sobre o potencial de degradação, sem abrir mão da tese de origem.
Quais erros comuns enfraquecem a defesa?
O erro mais comum é discutir apenas se o empreendimento causou dano. A infração de operar sem licença independe de dano, de modo que a defesa centrada em ausência de degradação efetiva perde força. A tese correta ataca a formação do tipo, não o resultado.
Outro erro frequente é reconhecer, na peça de defesa, que a atividade é poluidora e sujeita a licenciamento, para em seguida pedir apenas a redução da multa. O reconhecimento inutiliza a tese de origem e transforma a discussão em dosimetria. Quando houver pedido subsidiário de redução, formule-o de forma expressamente subsidiária.
Há também o erro de ignorar a competência do ente que autuou. Definição do rol e competência para autuar são planos distintos, e ambos podem estar viciados no mesmo caso. Sobre o segundo plano, veja auto de infração de ente sem competência para licenciar e licença de um ente afasta autuação por órgão de outro ente.
O que a experiência prática confirma sobre o tema?
A experiência confirma que a ausência de demonstração do potencial poluidor derruba a imputação com frequência maior do que a discussão sobre o mérito da atividade. Registrei um caso concreto nesse sentido em sem potencial poluidor, a falta de licença não é crime.
A leitura conjunta com a repartição de competências fiscalizatórias também rende resultado. Sobre o desenho da Lei Complementar 140 de 2011, consulte competência fiscalizatória e a Lei Complementar 140.
Perguntas frequentes
O órgão ambiental estadual pode me multar por atividade que só a lei do meu estado considera poluidora?
A autuação nessa hipótese carece de complemento válido, porque a definição das atividades que integram o tipo do operar sem licença tem fonte federal. O ato estadual serve para organizar o procedimento local de licenciamento, não para criar hipótese de infração inexistente no rol federal.
Fui autuado por operar sem licença, mas minha atividade nunca causou dano. A multa se sustenta?
A ausência de dano efetivo não afasta, por si só, a infração de operar sem licença, porque o tipo não exige resultado. A defesa eficaz ataca a validade do complemento normativo e a falta de demonstração técnica do potencial de degradação da atividade concreta.
O que é norma administrativa em branco?
Norma administrativa em branco é aquela cujo preceito descreve a conduta proibida de forma incompleta e remete a outro ato a definição de um elemento necessário à tipicidade. A validade da norma depende de o complemento provir da fonte que a própria lei indicou.
O município pode exigir licença ambiental para atividade fora do rol federal?
O município pode instituir controles urbanísticos e sanitários próprios, com fundamento no interesse local. A exigência local não converte a atividade em hipótese de infração ambiental por operar sem licença quando ausente previsão no rol federal.
Se eu obtiver a licença depois da autuação, o auto de infração perde efeito?
A obtenção posterior da licença regulariza a atividade para o futuro e costuma ser relevante na dosimetria, sem apagar automaticamente a infração já constituída. A discussão sobre a validade do complemento normativo permanece útil e deve ser mantida na defesa.
A ampliação local do rol repercute na esfera criminal?
A ampliação local repercute na esfera criminal porque a conduta administrativa de operar sem licença corresponde ao crime do art. 60 da Lei 9.605 de 1998. Admitir a ampliação por ato local significaria alargar o alcance de tipo penal por via administrativa, resultado incompatível com a reserva de lei federal.
Como o FONADAM trata este enunciado?
O FONADAM existe para produzir consenso técnico sobre pontos em que a prática sancionadora se afastou da lei. A definição do rol de atividades poluidoras é um desses pontos, porque a divergência entre atos federais e locais aparece todos os dias em autuações e raramente é enfrentada nas decisões administrativas.
O trabalho do Fórum consiste em fixar a proposição em texto curto e verificável, submetê-la à discussão dos participantes e publicá-la para uso por quem atua na defesa e por quem julga o processo administrativo. A coleção completa está disponível em enunciados do FONADAM.
Como diretor do Fórum, tenho defendido que a padronização da tese aumenta a chance de acolhimento na instância administrativa, onde a economia processual é maior. O enunciado serve de referência escrita e reduz a sensação, comum nos órgãos ambientais, de que a tese é criação isolada de um advogado em um processo específico.
Qual a conclusão prática?
A autuação por operar sem licença depende de um complemento normativo com origem certa. Quando esse complemento vem de ato estadual ou municipal que ampliou o rol federal, falta base para a imputação, e a tese deve ocupar o primeiro lugar na defesa administrativa.
A tese de origem não dispensa a discussão probatória. Mesmo com previsão federal válida, o potencial de degradação da atividade concreta continua sendo elementar do tipo e precisa de demonstração técnica, que a Administração frequentemente substitui pela transcrição do item do anexo.
A recomendação prática é sustentar as duas linhas de forma articulada e desde a primeira manifestação. A defesa que apresenta a tese de origem apenas em juízo perde a oportunidade de encerrar o processo antes da constituição definitiva do crédito e chega ao Judiciário com o ônus argumentativo aumentado.
